Le nombre de litiges dans le domaine de l'assurance et de la réassurance semble avoir énormément augmenté au cours des vingt dernières années. Il y a deux ou trois ans est venu s'ajouter au seul recueil de jurisprudence commerciale publiée jusque-là par Lloyds une chronique consacrée exclusivement aux différends relatifs à l'assurance et à la réassurance 1 dont je suis l'un des directeurs. Et pourtant, nous avons toujours plus de décisions à publier que de place disponible, sans compter les sentences arbitrales, qui ont un caractère confidentiel.

L'explication du déferlement des différends à régler dans ce domaine ne relève pas strictement du thème du présent article. On peut néanmoins constater que, pour la plupart, les sommes en jeu sont importantes, voire très élevées et sont souvent tellement énormes que l'on a parfois l'impression que la partie à laquelle on demande de payer n'a d'autre choix, d'un point de vue commercial, que de chercher à contester sa responsabilité.

L'arbitrage n'est qu'une des méthodes de règlement des différends dans les domaines de l'assurance et de la réassurance, mais elle est la plus utilisée. Dans le premier de ces domaines, par opposition au second, les parties ont souvent recours au juge étatique et choisissent, par ailleurs, de plus en plus fréquemment la médiation. Je dirai quelques mots de celle-ci à la fin du présent article. Mais pour ce qui concerne la réassurance, tout au moins, l'arbitrage est la méthode la plus répandue de règlement des litiges.

Je vais traiter principalement ici de l'arbitrage au Royaume-Uni (ce qui signifie, dans la pratique, l'arbitrage à Londres) parce que c'est le système avec lequel je suis le plus familiarisé. Je ne veux pas sous-entendre par là que l'arbitrage en matière d'assurance et de réassurance se limite à Londres. Dans ce domaine, de nombreux arbitrages se déroulent aux Etats-Unis et il y existe à cet égard un organisme appelé ARIAS US qui se consacre à la formulation et la mise en œuvre de normes d'excellence d'un très haut niveau. L'arbitrage spécialisé en matière d'assurance se développe de plus en plus aux Bermudes et en Extrême-Orient, notamment à Hong-Kong et Singapour et, dans une certaine mesure, en Australie. Je propose néanmoins de traiter essentiellement des procédures et des pratiques d'arbitrage à Londres.

En matière d'assurance et de réassurance, l'arbitrage est surtout ad hoc. Dans la terminologie arbitrale, ad hoc peut avoir des significations différentes selon le contexte. Il peut signifier, d'une part, que le contrat d'assurance entre les parties ne contient pas de clause compromissoire et que la décision de recourir à [Page44:] l'arbitrage n'est prise qu'après la naissance de leur différend. Cependant, dans le cadre du présent article, ce que j'entends par ce terme est qu'indépendamment du fait que le contrat d'assurance ou de réassurance prévoit ou non de recourir à l'arbitrage, il n'existe aucun accord précisant que l'arbitrage qui sera mis en place devra se dérouler sous l'égide d'un prestataire institutionnel de services d'arbitrage comme la Chambre de commerce internationale (ICC) ou la Cour d'arbitrage international de Londres (LCIA).

La plupart des arbitrages en matière d'assurance et de réassurance qui ont lieu à Londres sont ad hoc en ce sens. Le plus souvent, le contrat d'assurance (et j'y inclus évidemment celui de réassurance) contient une clause d'arbitrage, qui habituellement ne fait aucune mention d'arbitrage institutionnel. La clause prévoit parfois que les arbitres devront être des cadres supérieurs de l'assurance, en exercice ou retraités, ce qui peut être gênant si l'une des parties souhaite désigner un juriste spécialisé dans l'assurance. D'ordinaire, au moment où l'une des parties soumet un litige à l'arbitrage, les deux parties nomment un cabinet londonien de solicitors expérimentés dans le domaine de l'assurance. Dans ce domaine, un grand nombre de parties auront déjà eu une expérience du règlement de différends par voie d'arbitrage et elles auront déjà leur idée quant à la personne qu'il faut désigner comme arbitre. Si tel n'est pas le cas, le solicitor auquel elles confient l'affaire sera en mesure de les conseiller.

Aujourd'hui, il est pratiquement impossible de faire appel des sentences arbitrales 2 et il est de ce fait particulièrement important que les parties finissent par trouver un tribunal arbitral leur inspirant confiance. Parfois, il peut y avoir nomination d'un arbitre unique mais cela est rare. Le plus souvent, chacune des parties désigne son propre arbitre et les deux arbitres désignés en choisissent un troisième.

En ce qui concerne les arbitres désignés par les parties (par opposition au troisième arbitre), le type de personne qui est nommée dépend beaucoup de la nature du litige. Si celui-ci porte essentiellement sur des questions de droit, il serait normal que les arbitres désignés par les parties soient des juristes, notamment des avocats chevronnés, membres du Barreau et Queen's Counsel, ou parfois maintenant des solicitors. Si les arbitres désignés par les parties sont chargés de désigner un troisième arbitre, ils désigneront généralement un Queen's Counsel ou un magistrat à la retraite. Si l'affaire comporte aussi une contestation des faits, un tribunal arbitral de composition similaire peut très bien convenir et sera, effectivement, souvent désigné.

Mais lorsque l'affaire comporte des questions de pratiques du marché ou concerne des domaines extrêmement spécialisés de l'assurance ou de la réassurance, le tribunal idéal doit se composer, à mon avis, de spécialistes du marché, en exercice ou retraités, en tant qu'arbitres « ailiers » désignés par les parties, avec, entre eux, un avocat, solicitor ou un ancien magistrat de la juridiction commerciale. Tout juriste, même celui qui a passé sa vie entière à traiter de litiges d'assurance, aurait beau croire qu'il possède plus qu'une connaissance superficielle des arcanes de l'assurance actuelle. En tant que l'un d'entre eux, je suis persuadé que nous sommes tous en formation permanente. Nous pouvons fort bien comprendre les rouages des transactions, du moins en termes généraux, ainsi que le jargon utilisé, mais nous pouvons être encore bien loin de connaître la réponse du métier à un problème particulier.

Je crois qu'il est de la plus grande importance que les décisions des tribunaux arbitraux inspirent la confiance, non seulement des parties, mais aussi du marché, d'autant plus qu'il est extrêmement difficile de faire annuler une sentence arbitrale. [Page45:] Si vous allez en justice et que le juge se trompe ou que vous pensez qu'il s'est trompé, vous pouvez porter l'affaire devant la cour d'appel 3. Mais le seul moyen sûr d'envisager de résoudre des litiges par le biais de l'arbitrage est de considérer qu'il s'agit là d'une procédure à « guichet unique ». Vous avez une occasion et généralement une seule d'obtenir le résultat que vous voulez. C'est pourquoi le choix du tribunal est essentiel.

Comme je l'ai précisé précédemment, dans le cas des différends relatifs au marché que les tribunaux arbitraux de Londres ont régulièrement à trancher, notamment dans le domaine de la réassurance, je considère qu'un tribunal mixte, composé de deux spécialistes du marché et d'un juriste expérimenté entre elles, est la combinaison idéale. Je siège régulièrement comme troisième arbitre/président dans des collèges de ce type et ils fonctionnent presque toujours bien. Si mes deux coarbitres dans une telle formation sont d'accord sur une question de pratique du marché, je réfléchirai bien avant d'exprimer un avis contraire même si, bien entendu, chaque arbitre a une totale liberté de décision. Je pense qu'il est important d'avoir un juriste expérimenté comme troisième arbitre. La prise de décisions est généralement chez lui une seconde nature. La simple présence d'un arbitre-juriste bien connu à la présidence signifie que la procédure sera soumise au contrôle et à la rigueur nécessaires et cette personne sera naturellement bien qualifiée pour rédiger une sentence en des termes qui résisteront à toute tentative de la partie perdante d'obtenir l'autorisation en vue d'une procédure d'annulation.

En droit anglais, le demandeur d'une assurance ou d'une réassurance est dans l'obligation de communiquer à l'assureur ou au réassureur toutes les informations qu'il est important pour ce dernier de connaître avant de décider de souscrire le risque et de déterminer la prime. Nombreux sont les différends soumis à l'arbitrage qui portent sur une demande, émanant de l'assureur, de résolution du contrat d'assurance pour cause de fausse déclaration ou de non-divulgation préalablement à la conclusion du contrat. J'ai toujours trouvé avantageux, face à des litiges de ce type, de disposer d'un tribunal mixte composé de deux arbitres spécialistes du marché et d'un président-juriste. D'après mon expérience les juristes appliquent généralement le droit de l'assurance d'une manière plus fermement favorable aux assureurs, que les praticiens du marché. Avant que n'intervienne un durcissement du droit dans le jugement de la Chambre des Lords dans l'affaire Pan Atlantic 4, les possibilités qu'avait l'assureur de résoudre un contrat d'assurance sous prétexte de fausse déclaration ou non-divulgation étaient si grandes que beaucoup d'entre nous se sont inquiétés de constater que les contrats d'assurance étaient devenus un engagement presque facultatif susceptible d'être dénoncé pratiquement à tout moment. Pendant cette période, ce fut souvent les « ailiers » du marché qui ont veillé à ce que l'issue de l'arbitrage ne s'écartât pas des réalités commerciales du marché.

La désignation du troisième arbitre tend à provoquer des combats parmi les plus acharnés. Si les arbitres désignés par les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur la nomination du troisième arbitre, l'une ou l'autre des parties peut demander au juge de procéder à la nomination 5. Dans une affaire récente faisant intervenir la compagnie des Bermudes, XL, les parties ont été incapables de se mettre d'accord sur l'identité du troisième arbitre et c'est le tribunal qui a été invité à procéder à sa désignation. Une grande partie de l'arbitrage en matière d'assurance qui a lieu à Londres concerne les deux compagnies des Bermudes, XL et ACE. Les polices qu'utilisent habituellement les deux compagnies prévoient l'application de la loi de l'Etat de New York, avec certaines réserves, mais disposent ensuite que l'arbitrage aura lieu en Angleterre. D'ordinaire, les assureurs désignent un juriste anglais comme arbitre et ils font systématiquement tout ce qu'ils peuvent [Page46:] pour s'assurer qu'au moins deux des trois arbitres sont des juristes anglais. Un juriste new-yorkais peut être proposé comme troisième arbitre mais l'accord sur cette façon de procéder rencontre généralement beaucoup de résistance de la part des assureurs. Dans l'affaire en question les parties (ou plus exactement leurs arbitres) ont été incapables de se mettre d'accord et la juridiction commerciale a décidé de nommer un ancien magistrat anglais de haut rang.

Autrefois le tiers arbitre était souvent désigné comme surarbitre par opposition au troisième arbitre. La distinction est importante. Le surarbitre ne participe à la consultation que si les deux autres arbitres sont en désaccord. A supposer que cela se produise, ce ne sera pas avant la fin des débats. Jusque-là, le surarbitre doit suivre les débats et, en particulier, doit être présent à l'audience parce qu'il se peut qu'il soit appelé à prendre la décision finale. Il peut en résulter pour le surarbitre d'énormes problèmes d'ordre pratique. Prenez par exemple une audience de trois semaines avec un compte rendu quotidien produit à la fin de chaque journée. Le surarbitre doit-il non seulement participer à l'audience (ce qu'il doit faire évidemment) mais également lire le compte rendu tous les jours étant donné qu'il peut être appelé à prendre la décision finale ? Dans un grand nombre de litiges en matière d'assurance et de réassurance, les trois arbitres peuvent résider dans trois pays différents et il est nécessaire que l'un des arbitres prenne l'initiative de gérer le litige à compter de l'introduction de la procédure jusqu'à l'audience proprement dite. Normalement c'est le troisième arbitre qui assume cette fonction mais, sur le plan pratique, cela peut s'avérer impossible s'il est surarbitre et non pas président du tribunal. Heureusement, à l'heure actuelle il est rare de trouver des clauses compromissoires qui prévoient la nomination du troisième arbitre comme surarbitre et non pas comme président et lorsqu'il en est ainsi, il est courant que les parties décident de modifier le dispositif contractuel et désignent le troisième arbitre comme président du tribunal et non pas comme surarbitre. Mais il y a eu un cas récemment où j'ai été nommé surarbitre car l'une des parties s'opposait à ma nomination comme président du tribunal au lieu de surarbitre. En l'absence d'accord j'ai dû, bien entendu, m'en tenir à mon rôle de surarbitre, ce qui a entraîné des difficultés pratiques et une gêne considérables.

Une pratique ancienne qui, à ma connaissance, n'est pas suivie dans l'arbitrage en matière d'assurance mais qui s'appliquait dans certains litiges concernant des chartes-parties et des connaissements, consistait, pour les arbitres nommés par les parties, à jouer le rôle d'avocats de la partie les désignant vis-à-vis du troisième arbitre au cas où ils seraient en désaccord sur le fond du litige. L'arbitrage en matière d'assurance ne connaît pas cette pratique. Chaque arbitre doit être indépendant de la partie qui le désigne et il doit faire preuve d'une totale impartialité dans le litige, peu importe les intérêts de la partie qui l'a désigné. D'après mon expérience la pratique reflète l'obligation légale et les arbitres sont en général farouchement indépendants de la partie qui les a désignés.

Nature de la procédure

Il est souvent demandé dans quelle mesure la procédure suivie dans un arbitrage ressemble aux procédures devant les juridictions étatiques. La loi anglaise sur l'arbitrage de 1996 énonce trois principes généraux qui régissent le type d'arbitrage objet du présent article. L'article 1 de la loi dispose comme suit :

Principes généraux

1. Les dispositions du présent chapitre se fondent sur les principes suivants et seront interprétées en conséquence : [Page47:]

(a) l'objet de l'arbitrage est de parvenir à un juste règlement des différends par un tribunal impartial, sans atermoiements ou dépenses inutiles ;

(b) les parties doivent être libres de convenir des modalités de règlement de leurs différends, sous réserve des seules garanties nécessaires dans l'intérêt public ;

(c) pour ce qui est des questions régies par le présent chapitre, le juge n'interviendra que conformément aux dispositions dudit titre.

Les principes (a) et (b) revêtent une importance particulière dans le présent contexte. Le premier d'entre eux impose à toutes les personnes concernées par le règlement d'un différend donné par voie d'arbitrage, et en particulier les arbitres, de chercher à trancher le différend de façon juste, sans atermoiements ou dépenses inutiles. Le principe (b) consacre la notion de la plus grande autonomie de la volonté possible.

Ces deux principes généraux ont pour effet de donner aux parties la faculté - et en l'absence d'accord entre les parties, il incombe aux arbitres - d'élaborer une procédure adaptée au litige concerné. Il est clair que cela ne signifie pas que, dès lors qu'un litige est déféré à l'arbitrage, on doit repartir à zéro. Les personnes retenues auront généralement une expérience du contentieux commercial et de l'arbitrage et, en Angleterre comme dans tout autre système judiciaire évolué, le chemin entre l'introduction de la procédure et l'audience est jalonné de mesures bien acceptées qui sont habituellement prises par les parties ou ordonnées par le tribunal. En revanche, cela signifie que les parties et le tribunal sont encouragés à faire preuve d'inventivité pour créer et convenir de procédures parfaitement adaptées aux questions en litige. Par exemple, si le litige porte essentiellement sur une question de droit, il peut être vain d'ordonner la communication de pièces. Si les parties sont d'accord sur cette procédure, le tribunal n'y fera certainement pas obstacle - principe général (b). Si elles ne sont pas d'accord, le tribunal peut néanmoins ordonner qu'il n'y ait pas de communication ou que celle-ci soit tout d'abord très limitée, chacune des parties ayant la possibilité de demander au tribunal la communication d'un plus grand nombre de pièces sur des questions spécifiques s'il existe des motifs justifiant une telle décision.

Le but recherché est d'arriver à un équilibre entre la nécessité d'un juste règlement du litige et une procédure qui écarte tous atermoiements ou dépenses inutiles. Evidemment, toute procédure qui est suivie doit être mesurée à l'aune de l'exigence fondamentale du respect des règles de justice naturelle. Mais sous réserve de cet impératif important, il y a en fait peu ou pas de limite aux mesures qui peuvent être ordonnées, du moment qu'elles conviennent au règlement des questions litigieuses opposant les parties. Bien entendu, je me réfère ici à l'arbitrage ad hoc. Si le litige est placé sous l'égide d'une institution comme la Chambre de commerce internationale, les règles de procédure de cette institution devront être strictement observées.

Réunion d'organisation

Dans un grand nombre d'arbitrages auxquels je participe, le collège arbitral comprend un arbitre américain. D'ordinaire, les arbitres américains s'attendent à la convocation d'une réunion d'organisation peu de temps après la désignation des trois membres du collège.

Je pense qu'une réunion d'organisation tenue tôt dans la procédure peut souvent être utile mais seulement lorsqu'elle est nécessaire et que l'une des parties ou les deux la désire(nt). Dans le cas type d'arbitrage en matière de réassurance, où je suis [Page48:] désigné comme troisième arbitre et président du tribunal, des sommes considérables sont en jeu et chacune des parties est représentée par un grand cabinet expérimenté de solicitors londoniens. Habituellement, lorsque des cabinets de ce type interviennent, les solicitors se mettent volontiers d'accord sur un calendrier procédural, la participation du tribunal se limitant à celle d'être informé de ce qui a été convenu. Cela ne sert à rien d'insister sur la tenue d'une réunion d'organisation dans ces conditions. D'ailleurs, elle pourrait être très onéreuse si (comme c'est souvent le cas) certains des arbitres vivent en dehors du Royaume-Uni et elle serait contraire à la nécessité d'éviter tous atermoiements ou dépenses inutiles.

Communications non-contradictoires

La pratique des arbitres anglais se distingue nettement de celle de leurs homologues des Etats-Unis concernant les communications non-contradictoires entre les parties et le tribunal 6. Aux Etats-Unis il est normal qu'une partie entre en contact avec la personne qu'elle a l'intention de désigner comme arbitre et qu'elles discutent des points litigieux de l'affaire. Si une telle tentative était faite auprès d'un arbitre anglais, du moins un arbitre ayant une formation juridique, elle serait accueillie par un refus d'examiner les questions à résoudre. L'attitude des arbitres anglais est bien connue des cabinets d'avocats américains qui ont une expérience de ces affaires, de sorte qu'il est improbable qu'une telle discussion soit même envisagée. Cependant il est de plus en plus en vogue, notamment chez les Américains, d'inviter un arbitre potentiel à montrer son aptitude préalablement à sa désignation. Un certain nombre de choses peuvent légitimement être examinées à ce stade, comme par exemple l'éventualité d'un conflit d'intérêt, mais les questions relatives au fond de l'affaire en sont exclues.

L'autre différence entre les deux pays à ce même égard est qu'aux Etats-Unis, les communications non-contradictoires se prolongent beaucoup plus longtemps qu'en Angleterre. D'après certains arbitres, les communications non-contradictoires entre l'arbitre et la partie qui le désigne devraient cesser à partir de la date de sa désignation. A mon avis, il est justifié de procéder à des communications non-contradictoires après cette date, mais uniquement en ce qui concerne la nomination d'un troisième arbitre lorsque les deux arbitres désignés par les parties sont tenus de choisir le troisième. Il me semble important de connaître suffisamment les questions litigieuses de l'affaire afin de procéder au choix éclairé et judicieux du troisième arbitre. Mais c'est à mon avis le seul sujet valable pouvant donner lieu à des communications non-contradictoires et j'ai même parfois demandé à recevoir une présentation écrite des questions litigieuses et à ce qu'une copie de ce document soit transmise à l'autre partie ou à ses représentants. Un échange continu de correspondance entre un arbitre et la partie qui le désigne au cours de la période précédant l'audience et pendant l'audience elle-même, dont j'ai été témoin dans des arbitrages se déroulant en Europe continentale, est ignoré en Angleterre et ne peut tout simplement pas exister. Si tel était le cas et que l'on s'en aperçoive, il s'agirait probablement d'une grave irrégularité qui constituerait un moyen de faire opposition à la sentence devant le juge, conformément à l'article 68 de la loi sur l'arbitrage de 1996.

Correspondance avec le tribunal arbitral

La pratique à ce sujet varie d'une affaire à l'autre. Parfois les solicitors font tout le travail préalable à la tenue de l'audience sans participation aucune, ou presque, du [Page49:] tribunal. Il peut arriver qu'un arbitre apprenne pour la première fois que l'affaire est passée du stade de la notification des demandes à celui de l'audience lorsqu'on lui propose une date d'audience en lui demandant si elle est conciliable avec ses autres engagements.

Dans d'autres cas, les parties ou leurs solicitors peuvent décider d'envoyer au tribunal arbitral une copie de pratiquement toutes les correspondances échangées entre eux. Certaines affaires provoquent de farouches contestations à chaque étape de leur avancement vers la date de l'audience et la correspondance préalable entre les solicitors peut être interminable et querelleuse et donner lieu à plusieurs échanges de télécopies au cours d'une seule journée.

Très souvent, dans ces correspondances, il est demandé au tribunal d'ordonner une certaine mesure comme par exemple la communication plus complète de documents sur un point précis. Bien entendu, chaque cas est différent et doit être traité différemment. Si l'emploi du temps est très chargé et ne comporte pratiquement aucune période creuse, je peux suggérer aux autres membres du tribunal d'intervenir tout de suite, sous réserve, bien entendu, que le droit des parties de soumettre une telle demande ou de s'y opposer soit pleinement respecté. Mais si l'emploi du temps n'est pas si serré, il peut être mieux de laisser se poursuivre l'échange de correspondances pendant quelques jours surtout s'il y a des raisons de penser qu'avec un léger encouragement de la part du tribunal, la question risque d'être réglée sans intervention officielle.

Cependant s'il est clair que le tribunal doit intervenir, deux possibilités se présentent : on peut inviter les parties à soumettre des observations écrites ou bien fixer une réunion d'instructions. Les observations écrites peuvent très bien être inutiles, les parties ayant déjà noirci suffisamment de papier lors des précédentes correspondances. La bonne marche à suivre dans ces conditions consiste à fixer une courte réunion devant se tenir dans les jours suivants, après la levée des séances judiciaires, à 17 heures par exemple, et le tribunal pourra alors écouter les observations et prendre une ordonnance. Cela est assez facile quand tous les arbitres sont domiciliés à Londres ou à proximité. Parfois, lorsqu'un ou plusieurs arbitres sont domiciliés en dehors du Royaume-Uni, les parties conviennent, dès le départ ou aux fins d'une demande spécifique, que le président devra prendre, de son propre chef, des décisions interlocutoires ou que ces questions devront être traitées par deux des trois arbitres. Dans une récente affaire d'arbitrage pour laquelle j'intervenais en tant qu'« ailier », le président se trouvait à Sydney, mon coarbitre était un juriste de Singapour, le conseil d'une partie était établi à Singapour et celui de l'autre partie se trouvait à Chicago. Nous avons tenu deux réunions d'instructions par téléphone et toutes deux ont été très réussies. L'ordre du jour des réunions avait été soigneusement préparé à l'avance et le compte rendu des réunions ainsi que l'ordonnance prise en conséquence par le tribunal ont été distribués peu de temps après. Manifestement des réunions de ce genre peuvent aussi se dérouler sous forme de vidéoconférence ou par courrier électronique.

Constitution de garanties

Une des différences entre l'arbitrage en matière d'assurance et de réassurance en Angleterre et aux Etats-Unis est qu'aux Etats-Unis il est tout à fait normal, s'agissant d'une requête portant sur le paiement d'une somme d'argent, que le requérant demande au tribunal d'ordonner au défendeur la constitution d'une garantie couvrant le montant en litige. En Angleterre, on ignore cette procédure. Le plus [Page50:] que l'on puisse faire dans certaines conditions, c'est d'ordonner qu'une garantie soit fournie par le requérant pour les frais de l'arbitrage 7.

Communication de pièces

Dans la pratique arbitrale anglaise, il peut y avoir une communication de pièces mais pas de communication sous forme de témoignage à la manière américaine. Au cours de ces dernières années, la portée de la communication de pièces a été considérablement limitée à la fois par les juges et les arbitres. En effet, l'arbitrage s'est éloigné de la conception très large de la communication qui était monnaie courante avant le photocopieur. Cette conception a été adoptée par les arbitres bien avant que les juges ne la prennent à leur compte.

On peut utilement faire un certain nombre d'observations concernant la procédure de communication. Premièrement, comme le prévoit le principe général (b), il revient tout d'abord aux parties elles-mêmes de définir les limites de la communication qu'elles considèrent appropriées. Si elles se sont mises d'accord sur ce point, il n'y a aucune raison que le tribunal ordonne différemment. Mais plus souvent les parties ne s'entendent pas sur les limites d'une communication appropriée et c'est alors au tribunal d'en déterminer l'étendue adéquate.

Deuxièmement, il n'est pas toujours nécessaire de régler la question de la communication de pièces par une seule ordonnance définitive. Il est parfois judicieux d'ordonner que la communication de pièces se fasse en plusieurs étapes. Dans les affaires de réassurance, un registre de transactions en cause peut contenir des milliers de contrats ou de cessions. Dans un cas que j'ai eu à traiter récemment, il était communément admis qu'il y avait 10.000 cessions. L'une des parties voulait la communication des 10.000 contrats et de la documentation s'y rapportant afin de pouvoir analyser leur conformité à un critère particulier de couverture des risques. La communication de l'ensemble des 10.000 contrats risque d'être une opération excessivement lourde sans aucune garantie d'en valoir la peine. En revanche, il se peut très bien que la communication de la documentation, ou du moins une partie de celle-ci, puisse donner d'importants résultats probants.

Dans de tels cas, la réponse peut consister à ordonner la communication d'un échantillon. Si, dans un premier temps, on ordonne la communication de 300 contrats choisis soit au hasard ou par la partie qui a demandé la communication des pièces et que l'analyse de cet échantillon, une fois divulguée, indique qu'il y a lieu de poursuivre et d'élargir la communication des pièces, une nouvelle demande peut alors être soumise au tribunal. De la sorte, les frais de communication des pièces peuvent être maîtrisés tout en instaurant une certaine proportionnalité entre d'une part la dépense et d'autre part le profit obtenu en matière de preuves. C'est dans ce genre de situation que la contribution des « ailiers » spécialistes du marché est d'une importance primordiale. Il est difficile pour un juriste d'être en mesure d'évaluer les résultats probables d'une communication de ce genre. Mais il est nécessaire d'avoir une idée de ce qui peut sortir de la communication d'échantillons avant de décider de l'ordonner effectivement et, dans l'affirmative, de fixer le nombre de contrats à communiquer.

L'audience

L'une des premières tâches du tribunal consiste d'ordinaire à fixer la date de l'audience. Le plus souvent, le tribunal se compose de trois arbitres (par opposition [Page51:] à un arbitre unique) et trouver une date qui convienne à ces trois arbitres ainsi qu'aux équipes juridiques de part et d'autre et aux clients et témoins de chacune des parties peut s'avérer parfois très difficile. Une fois la date fixée et notée par tous, il est alors possible d'arrêter le calendrier des étapes préalables à l'audience et portant sur des questions comme les conclusions et la communication de pièces. Les différents intervenants concernés sont souvent soumis à de fortes pressions pour éviter tout dérapage du calendrier. Bien entendu, certaines affaires peuvent être extrêmement litigieuses et dans les quelques semaines qui précèdent la date de l'audience, le tribunal peut recevoir une avalanche de demandes. Si le calendrier est très serré et que l'une des parties souhaite clairement manigancer une prorogation, le tribunal peut se retrouver très occupé. Comme toujours, il faut trouver un juste milieu. Une date d'audience fixée depuis des mois ne sera pas facilement abandonnée, notamment à cause de la difficulté de trouver une autre date dans un avenir proche.

En ce qui concerne la procédure à suivre à l'audience, à défaut d'accord entre les parties à ce sujet (ce qui est rare dans l'arbitrage ad hoc), c'est au tribunal de la déterminer. Tant que la procédure adoptée est juste et suit les règles de justice naturelle, il n'y a, au moins en théorie, aucune restriction juridique quant aux règles de procédure que le tribunal est libre d'adopter. Il peut adapter la procédure aux problèmes spécifiques de l'affaire et aux conditions particulières auxquelles il doit faire face.

Ceci étant dit, il ne sert à rien de réinventer la roue et les tribunaux avertis suivent presque toujours les procédures communément adoptées dans l'arbitrage anglais à l'heure actuelle. Avant de les décrire brièvement, il est juste de faire remarquer que les procédures d'arbitrage suivent étroitement celles adoptées par les juges anglais, notamment auprès de la juridiction commerciale. Plus précisément, au cours de ces dernières années, les juges anglais ont adopté des procédures émanant de l'arbitrage anglais. En particulier, le recours aux déclarations par témoins était déjà pratiqué dans l'arbitrage lorsque j'ai commencé à exercer comme avocat au début des années 70, mais n'a été adopté par les juges qu'au cours des 10 à 15 dernières années.

En l'absence d'accord entre les parties ou d'une ordonnance du tribunal précisant une procédure différente, l'audience s'ouvre avec une déclaration initiale de l'avocat du demandeur. Les deux parties auront déposé un « exposé schématique » qui est un document écrit dans lequel les points litigieux sont examinés, les faits de l'affaire expliqués et des arguments avancés en vue d'une décision favorable à la partie qui le soumet. Ne soyez pas naïfs au point de croire que ces exposés ont nécessairement quelque chose de schématique. Ce nom est entré dans les usages il y a longtemps lorsqu'un grand nombre de juges étaient sceptiques quant à l'utilisation de documents écrits de ce type. A cette époque, nos procédures étaient presque complètement orales, hormis les conclusions écrites présentées au début. Ainsi l'expression « exposé schématique » a été inventée dans l'espoir de persuader le juge que le document de 2 ou 3 pages qu'on lui présentait servait à énoncer les grandes lignes ou la charpente de l'argumentation et à éviter au tribunal d'avoir trop à écrire.

Ce passé est heureusement révolu mais le nom reste. Devant certaines juridictions en Angleterre, on ne peut même pas chercher à obtenir une prorogation aujourd'hui sans entendre dire par la voix du greffier, « Où est votre exposé schématique ? » Lors d'une audience sur le fond, la longueur de l'exposé schématique reflétera la complexité de l'affaire. Cinq à dix pages seulement [Page52:] peuvent suffire lorsque l'affaire est simple. S'il s'agit d'un arbitrage complexe portant sur un nombre important de points litigieux, il peut en falloir beaucoup plus. Dans une affaire de réassurance d'une grande complexité à laquelle j'ai participé, les exposés schématiques de chacune des parties dépassaient largement les 100 pages. Du point de vue de l'avocat, c'est la première véritable occasion de chercher à influencer le tribunal. L'art de plaider c'est l'art de la persuasion et cette première occasion offerte à l'avocat de brosser le tableau qu'il souhaite voir repris par le tribunal dans sa sentence peut être d'une importance capitale.

Ce qui est particulièrement important c'est que l'avocat ne doit pas se contenter de lire son exposé schématique à l'ouverture des débats. Si les débats commencent le lundi, le tribunal aura probablement ordonné l'échange des exposés schématiques entre les parties et leur envoi au tribunal avant la fermeture des bureaux le jeudi précédent. Un tribunal diligent aura lu les deux exposés d'ici le lundi suivant. Les documents de l'affaire auront été remis à chacun des membres du tribunal bien avant le commencement des débats, ainsi qu'une chronologie (sur laquelle il faut espérer que les parties s'entendent) et une bibliographie conseillée de part et d'autre. De ce fait le tribunal devrait assister à la première journée d'audience en ayant une connaissance suffisante des points litigieux de l'affaire.

L'avocat qui ouvre les débats pour le demandeur aura lu l'exposé schématique du défendeur et aura une bonne idée du terrain d'entente existant entre les deux parties et de ce qui les oppose réellement. L'objectif du discours initial du demandeur consiste à cerner pour le tribunal les points sur lesquels les parties sont en fondamental désaccord et à le persuader ensuite qu'après avoir entendu les témoignages, il devrait donner gain de cause au demandeur. Si les exposés schématiques ont été bien écrits, les discours d'ouverture n'ont pas besoin d'être particulièrement longs et ne devraient pas l'être d'ailleurs. Il est courant à l'heure actuelle de permettre au conseil du défendeur de faire une première intervention sans trop attendre. Généralement, il ne s'agit pas de faire un long discours, mais c'est plus une occasion pour le défendeur d'étaler ses cartes, de mettre fin aux malentendus qui ont pu apparaître dans la déclaration initiale du demandeur et de commencer à essayer de mettre le tribunal de son côté.

Une fois les discours initiaux terminés, le demandeur commencera à présenter ses preuves. Les questions de faits soulevées à l'heure actuelle dans l'arbitrage en matière d'assurance et de réassurance deviennent de plus en plus complexes et reflètent simplement la complexité croissante de la vie commerciale en général et presque sans exception les parties vont souhaiter faire appel au témoignage d'un expert sur une question particulière. Il est souvent plus commode de faire intervenir tous les experts en même temps, à la fin des témoignages par les non-experts sur des questions de fait. La raison en est que les experts peuvent avoir besoin d'entendre tous les témoignages de fait présentés de part et d'autre avant de pouvoir déterminer les faits qui servent de prémisse à leur témoignage d'expert. Lorsque le témoignage des experts risque de dépendre des témoignages sur des questions de faits donnés à l'audience, le tribunal ordonne généralement que tous ces témoignages de part et d'autre soient entendus préalablement. L'expert du demandeur sera ensuite appelé et suivi immédiatement par celui du défendeur.

Lorsque des litiges complexes concernent à la fois la responsabilité et le quantum, le tribunal peut, longtemps à l'avance, avoir ordonné que les questions de responsabilité et de quantum soient entendues séparément. C'est une manière fréquente de répartir les points litigieux mais il en existe bien d'autres. Je me souviens d'un litige très complexe en matière d'assurance avec des sommes énormes en jeu, il y a quelques années, qui a donné lieu à cinq ou six audiences [Page53:] séparées et à des sentences provisoires rendues à chacune des étapes. Il en fut ainsi à la demande des parties et en conséquence non seulement de la complexité des questions mais aussi du fait que certaines d'entre elles devaient être réglées avant que d'autres entrent en jeu ou puissent être abordées.

Les témoignages commencent généralement par la présentation des déclarations des témoins, échangées préalablement de part et d'autre. Il peut être sensé pour certains ou pour tous les témoins de produire des déclarations en réplique et, là où il s'avère nécessaire, compte tenu des circonstances de l'affaire, le tribunal prendra une ordonnance à cet effet. Dans d'autres circonstances, il peut suffire de demander au témoin lors de son interrogation quelle est sa réponse aux points soulevés dans les déclarations des témoins de l'autre partie. Autrement, il sera demandé au témoin lors de son interrogation si le contenu de sa déclaration est exact ; dans ce cas le document écrit constitue son témoignage principal. L'interrogation par la partie adverse a lieu tout de suite après, suivie d'une nouvelle interrogation par la partie qui avait appelé le témoin et des éventuelles questions des membres du tribunal arbitral.

Il n'est pas rare de demander à un tribunal siégeant à Londres et ayant à connaître d'une affaire d'assurance, d'appliquer un droit étranger. Comme je l'ai mentionné précédemment, un grand nombre d'arbitrages se déroulant à Londres concernent les compagnies des Bermudes XL et ACE. Presque sans exception, leurs contrats prévoient l'application de la loi de l'Etat de New York, avec certaines réserves, mais fixe le lieu de l'arbitrage à Londres. A moins que tous les membres du tribunal ne soient des juristes américains (ce qui serait inhabituel), se posera alors la question de savoir si le contenu de la loi de New York doit être établi par des juristes américains par voie de témoignage d'expert ou par voie d'avis.

Selon la nature des questions juridiques considérées et les souhaits des parties, je préfère nettement (et je crois que mon opinion est largement partagée) que les points de droit soient examinés par voie d'avis plutôt que de témoignages. Assurément c'est ce que je préfère lorsqu'il est demandé à des arbitres-juristes anglais d'appliquer le droit des Etats-Unis. Les techniques juridiques des deux pays sont très similaires. La manière d'aborder les questions de droit et la façon de rédiger les jugements ne sont pas très différentes et un certain nombre d'arbitres qui siègent régulièrement à Londres ont fait leurs études de droit aux Etats-Unis. Il y a quelques années, dans un important litige d'assurance pour lequel j'étais membre du tribunal, la loi de New York a été exposée de part et d'autre par des juristes new-yorkais qui faisaient partie des équipes juridiques représentant chaque partie. La décision d'examiner, au moyen d'avis, les points de droit relevant de la loi de New York était judicieuse et s'est avérée très réussie.

Une fois terminée la présentation des témoignages, y compris ceux des experts, les avocats font leur déclarations finales. Si l'affaire est complexe, l'une des parties peut demander et se voir accorder quelques jours de répit entre la fin des témoignages et les déclarations finales, permettant de préparer et de soumettre une déclaration finale par écrit. Si la dépense est justifiée (et je regrette de dire, parfois même quand elle ne l'est pas), une transcription des témoignages aura été réalisée (disponible soit en temps réel soit plus tard dans la journée) et les parties souhaiteront donner des références appropriées aux passages des témoignages qu'elles veulent mettre en évidence. Les sentences étant systématiquement motivées, sauf si les parties souhaitent qu'il en soit autrement (ce qui est rare), la déclaration finale est l'occasion d'écrire pour le tribunal la sentence que la partie en question aimerait voir résulter. [Page54:]

La sentence

Bien entendu, il est impossible de dire combien de temps les parties devront attendre avant la publication de la sentence (« publication » à l'attention des parties et non pas du monde entier). Mais même dans une affaire très complexe, cela ne devrait pas prendre plus de 4 à 8 semaines et dans une affaire plus simple, la publication peut être beaucoup plus rapide.

Il n'est pas question ici de traiter de la contestation de sentences arbitrales devant le juge anglais. C'est un sujet en soi sur lequel il existe de nombreux écrits. Depuis les lois sur l'arbitrage de 1979 et 1996 il est plus difficile d'obtenir l'autorisation du juge afin de pouvoir introduire un recours. Je regrette de constater cependant que, de temps en temps, la juridiction commerciale donne son autorisation dans des cas où, franchement, elle ne devrait pas. Il reste donc important, en particulier dans un arbitrage portant sur le marché, d'avoir un président-juriste capable de rédiger la motivation de la sentence aussi soigneusement que possible de manière à rendre la sentence aussi hermétique que possible aux recours.

Confidentialité

J'aimerais aborder un dernier point, d'un intérêt pratique, relatif à la confidentialité de la procédure d'arbitrage et à la confidentialité de la sentence. Les assureurs vous diront qu'il existe un certain nombre de raisons pour lesquelles ils choisissent l'arbitrage dans leurs contrats. L'une d'entre elles est le fait qu'ils veulent que leurs litiges soient examinés par un tribunal qui comprend leur métier et connaît bien le genre de problèmes commerciaux qui se posent. Une autre raison importante est la confidentialité. Dans les litiges liés à l'annulation du contrat d'assurance pour fausse déclaration ou non-divulgation, qui représentent une part importante du contentieux arbitral en matière d'assurance et de réassurance et qui résultent si souvent d'un courtage médiocre de la part du courtier des assurés associé à une souscription inadéquate de la part de l'assureur, on comprendra fort bien qu'aucune des parties ne souhaite laver son linge sale en public.

Mais il ne faudrait pas supposer que le résultat de l'arbitrage ne sera pas connu, au moins par le marché. Une chose est sûre : ce ne seront pas les arbitres ou les juristes qui ne respecteront pas le principe de la confidentialité de l'arbitrage. Mais le résultat risque de se savoir. Parfois évidemment, c'est inévitable. Supposons une réclamation présentée à des réassureurs par un assureur qui a réussi, par le biais de l'arbitrage, à annuler le contrat avec l'assuré d'origine. Il est probable dans ces conditions que le réassureur prendra connaissance, au moins en partie, de la genèse de la réclamation du réassuré.

En premier lieu, je suis porté à croire que les commérages au sujet de ce qui s'est produit à l'arbitrage commencent au pub du coin par un bavardage professionnel au-dessus d'une bière, à la fin de la journée de travail. Dans la réalité, le marché connaîtra probablement le résultat des arbitrages les plus importants et si l'information n'est pas glanée officieusement, elle sera recueillie et diffusée par des publications comme JTW News. J'admets cependant que dans une récente affaire d'arbitrage, j'ai été surpris de découvrir, environ un mois après que la sentence eut été prononcée (sentence que j'avais rédigée avec deux collègues), que l'intégralité du texte était disponible auprès d'un organisme commercial de Miami, moyennant le paiement d'un droit. Lorsque le solicitor anglais de l'une des parties a écrit pour se plaindre du non-respect de la confidentialité, sans parler du droit d'auteur, on lui [Page55:] a rappelé que le premier amendement de la Constitution des Etats-Unis garantit la liberté d'expression.

Médiation

Un nombre croissant de litiges en matière d'assurance et de réassurance sont soumis à la médiation. D'après mon expérience de la médiation en ce domaine, il peut s'agir d'une méthode très utile pour aboutir à un compromis entre les parties. Je ne connais pas de statistiques concernant le taux de réussite dans ce domaine particulier mais, en général, le taux de réussite de la médiation est assez élevé. La médiation dans les domaines de l'assurance et de la réassurance est particulièrement utile lorsque plusieurs parties distinctes doivent être associées au règlement du litige (par exemple lorsqu'un risque a été assuré sur un marché de souscription) ou lorsqu'à la fois assureurs et réassureurs doivent intervenir pour résoudre la réclamation de l'assuré d'origine.

Conclusion

L'arbitrage des litiges en matière d'assurance et de réassurance est la méthode préférée de règlement des différends et c'est un fait certain que ceux qui exercent professionnellement dans ce domaine comme avocats et arbitres sont très sollicités. Une chose est primordiale : il faut que le service fourni soit rapide, efficace et aussi peu coûteux que les circonstances le permettent et, surtout, qu'il tienne compte des besoins des assureurs.

1
Lloyds Insurance and Reinsurance Law Reports.

2
Aux termes des articles 67-69 de la loi sur l'arbitrage de 1996, suivant la conception générale de celle de 1979, il faut l'autorisation du juge étatique pour pouvoir contester la validité d'une sentence devant lui et les moyens sur lesquels un tel recours peut être fondé sont extrêmement limités. Très peu de demandes d'autorisation aboutissent.

3
Je ne tiens pas compte du fait qu'il est récemment devenu plus difficile dans le système anglais de faire appel d'une décision de première instance.

4
Pan Atlantic Ins. Co. c. Pine Top Insurance Co Ltd. [1995] 1 AC 501.

5
Article 18 de la loi sur l'arbitrage de 1996.

6
La différence entre l'arbitrage en matière d'assurance et de réassurance dans les deux systèmes est régulièrement examinée lors des réunions de ARIAS US et de son homologue ARIAS UK.

7
Article 38(3) de la loi sur l'arbitrage de 1996.